PROHIBICIÓN DE CAMINATAS A MAYORES
*La prohibición de caminata de esparcimiento a mayores de 60 y menores de 14, no es sólo una discriminación sin base científica, sino además un error jurídico. El estado no debe atribuirse derechos sobre la salud individual de las personas. Cada uno es dueño de su propio cuerpo, mientras no ponga en peligro a terceros.
**La policía sanitaria que pretende ejerce el gobierno es un concepto del siglo XVIII que ha sido abandonado. Hoy rige el principio de la autonomía de la voluntad, con la única limitación de la salud de los demás.
***Que los mayores de 60 años y niños puedan caminar para esparcimiento, no sólo no agravará la situación sanitaria, sino que contribuirá a la salud psíquica y física de esas franjas etarias.
“El derecho a la salud y a su preservación, se encuentra estrechamente ligado con el derecho a la dignidad y al derecho constitucional de la libertad”
Dra. Marcela Basterra, Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (artículo publicado en el sitio oficial del Ministerio de Salud (salud.gob.ar)
A propósito de la carta abierta que le dirigiera al Gobernador Valdez, protestando contra la medida de prohibir las caminatas de esparcimiento a mayores de sesenta años, por considerarla ilegal, infundada y discriminatoria, creo necesario introducir el debate en el verdadero campo en que debe instalarse el mismo, cual es el que fija el límite entre la autonomía personal sobre el propio cuerpo y el eventual poder que pudiera tener el estado para decidir sobre la salud individual.
Desde allí, se podrán sacar las líneas interpretativas de las acciones que los gobiernos toman con motivo de la pandemia, pero que muchas de ellas se inscriben en el marco del exceso de poder y se convierten en ilegales.
En modo paternalista, el latiguillo que permanentemente adorna los discursos oficiales es que con las medidas restrictivas que se adoptan “te estamos cuidando”. Error, tanto legal como filosóficamente. Y digo por qué.
Ese tipo de acciones estatales, como la decisión provincial de prohibir las caminatas de esparcimientos a mayores de 60 años, parten de un error inicial básico y de concepto: el de creer que el estado tiene derechos sobre la salud de las personas.
Los conceptos de política sanitaria, la división entre las obligaciones del estado y los derechos de las personas respecto a su salud, han ido cambiando con el tiempo, no siempre fueron lo mismo.
El concepto de “salud pública” nace a finales del siglo XVIII en Europa, aunque en dos contextos sociopolíticos diferentes, que dieron lugar a dos modelos distintos.
Por un lado, el austríaco, el del despotismo ilustrado que resaltaba el concepto de “política sanitaria”, o sea la vigilancia y el control por parte del estado absoluto del bienestar de sus súbditos. Por su lado opuesto, de la revolución industrial británica, el “sanitary movement”, que destacaba el derecho de las personas y de las profesiones médicas por sobre el estado, y que inspiraron la filosofía del humanitarismo y el pragmatismo en concepto de salud.
En definitiva, tuvimos inicialmente dos modelos para alcanzar un mismo objetivo: el austríaco, basado en el principio del paternalismo médico-político, propio de una ideología conservadora; el británico, de respeto a la libertad del individuo, sustentado en una concepción progresista.
Hoy, no cabe dudas que es el segundo el que rige, y tiene un sustento filosófico fundamental, cual es el establecido por Kant con su imperativo categórico de la “autonomía de la voluntad”.
Sin embargo, pareciera que los gobernantes en la Argentina se han quedado en el siglo XVIII con sus conceptos de política sanitaria, aplicando una suerte de “paternalismo estatal” impropio de estos tiempos, y excediendo manifiestamente sus facultades legales y las garantías constitucionales.
El concepto fundamental es que el estado no tiene ningún derecho sobre mi propio cuerpo, no puede imponerme conductas presuntamente profilácticas, no puede obligarme a tomar medicamentos, a someterme a prácticas médicas, a encerrarme para no enfermarme, ni siquiera puede obligarme a comer.
El infantil argumento oficial de que, al impedir la caminata de esparcimiento a los mayores de sesenta años, les está cuidando la salud, no sólo no tiene asidero médico, menos aún lo tiene desde el punto de vista legal.
Soy yo, y sólo yo, en pleno uso legal y físico de mis facultades mentales, el único que tiene derecho a decidir sobre mi propia salud. Y punto. Es un principio filosófico y jurídico receptado en las normas constitucionales y legales que rigen en nuestro país.
Es lo que en la doctrina se conoce como el derecho personalísimo e inalienable a elegir su propio “plan de vida”, lo que está estrechamente ligado al principio de autonomía personal, de reserva o de autorreferencia consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional, estrechamente relacionado con el derecho a la dignidad.
Existe una sola limitación al “plan de vida” que cada uno elige, cual es el daño a terceros. En la medida que mi decisión no daña, potencial o actualizadamente, a terceras personas, soy libre de ejercer mis derechos, como es el de caminar.
Los fundamentos de la medida oficial para impedir que los mayores de 60 años caminen para esparcimiento, no son por ser potenciales o reales trasmisores del virus (en todo caso lo serían las personas de cualquier edad), sino el de la demagógica consigna de “cuidarles la salud a los mayores”, a lo que, como vimos, no tienen derecho ni facultad alguna.
Para poner un ejemplo burdo pero válido. Supongamos que en tiempos normales, no de pandemia como ahora, el estado decide que yo no pueda salir de mi casa porque estoy engripado, con el argumento de que es para proteger mi salud, y evitar un posible agravamiento de la gripe y una eventual neumonía. No puede hacerlo, no tiene facultades, no debe ingresar a la esfera de mis derechos personalísimos de salir aún a costa de que pueda agravar mi dolencia, de sentarme en la costanera, de pasear, de vivir a precio de mi propio riesgo.
En el caso que nos ocupa, no se trata de que el mayor de 60 años pueda contagiar a terceros (sino sería válido para todo el mundo y haría falta probar que está infectado con el virus o sospechado de tenerlo), sino de evitar que se contagie y muera. Esto último no es facultad estatal, como lo explicamos, es un derecho personalísimo de cada uno.
Si hay fundamento, las restricciones deberían ser sin diferenciación etaria (de edad). Que los mayores de 60 años y niños puedan caminar para esparcimiento, no sólo no agravará la situación sanitaria, sino que contribuirá a la salud psíquica y física de esas franjas etarias.
Todo lo aquí expresado, está colectado por el ordenamiento jurídico argentino, el art. 19 de la Constitución Nacional, el art. 59 y 60 del Código Civil, las leyes 26.529 y 26.742. También receptados judicialmente por la Corte Suprema en los caso “Bahamondez”, ratificado en el fallo “Albarracini”, como también en el caso “F.A.L.”.
Las personas tienen el derecho legal y moral a la vida y a la buena muerte (no la eutanasia, que está prohibida). Así lo han establecido la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos (emitida por la Conferencia General de las Naciones Unidas en 2005) y la Declaración de Lisboa de la Asamblea Médica Mundial.
Sé que los legisladores de mi provincia no recogerán el guante, no lo han hecho hasta ahora, y la justicia deberá tener el caso concreto para pronunciarse, aunque mucha fe no le tengo a estar a su impronta.
Por ello, recurro a la hombría de bien del Gobernador. Es de seres humanos equivocarse, es de personas inteligentes y valientes reconocerlo y rectificarse.
Jorge Eduardo Simonetti
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